CARTA A NOTARIOS

Adulto Mayor .

Una propuesta sobre la cuestión de su capacidad (el Test de Pfeiffer).

Andrés Vázquez González *

También es de tener en cuenta que –aunque algunos lo critiquen- la ley permite testar a los mayores de dieciséis años según el artículo 1239 fracción primera de nuestro Código Civil, por lo que parecería que admite para testar una capacidad diferente de la del hombre adulto maduro. Ello puede ser también un elemento de juicio a la hora de valorar la capacidad de una persona anciana.
jurídica”
En líneas generales, en su actuación práctica, el notario considera un mínimo que el testador sea capaz por sí solo de expresar su voluntad con toda claridad, razón por la cual suele considerar conveniente quedarse a solas con él y evitar las “ayudas” que muchas veces los parientes quieren prestar a los testadores ancianos en la expresión de su voluntad (a veces incluso de buena fe) sin embargo es de considerar de alta importancia el juicio valorativo del notario para llegar o arribar a  la conclusión precisa de la capacidad del testador y determinar si se requiere o no un examen científico y no tomar la decisión por la simple apreciación de hechos susceptibles de ser conocidos por los sentidos.       .
Expresada la voluntad sin presiones, aunque sea brevemente, y tras una conversación informal, se tienen ya unos primeros elementos de juicio, que permiten valorar la capacidad de la persona: fundamentalmente la coherencia de su discurso, la lógica en el razonamiento y la compatibilidad de lo manifestado con  los datos previos que podamos tener de la persona, que es frecuente poner a prueba con las pertinentes preguntas.
Una cuestión también importante es cómo tratar esa voluntad expresada, porque a veces es tan genérica (“todo para éste”) que la conformación del testamento implica hacer una traducción al lenguaje jurídico, mucho más sutil y preciso que el usado para expresar la voluntad, lo que exige una intervención por parte del notario por medio de la indagación, interrogatorio y planteamiento de supuestos (“¿y si se muere antes que usted?”), que pueden estar al límite de la comprensión de muchas personas.
Lo que interesa destacar de todo lo dicho es, hay veces que el notario puede tener dudas acerca de la capacidad. Ante tales circunstancias me parece que hay que tener en cuenta dos criterios: uno deontológico y otro práctico.
El primero lleva a afirmar que no es éticamente válido acudir al recurso fácil de que “de la escritura que no autorices no te arrepentirás”: tan malo es autorizar lo que no se debe como no autorizar lo que se debe, privando al ciudadano de un derecho civil que quizá ya no pueda ejercer. La cuestión es, pues, no lavarse las manos en un caso dudoso, sino ir un poco más allá en la indagación de la capacidad de la persona hasta formarse un criterio cierto, teniendo en cuenta además que el notario debe inclinarse por presumir la capacidad.
Ahora bien, y he aquí el segundo criterio,  lejos quedan los tiempos en los que había documentos, cosas o personas intocables, y hay veces en las que aunque se hayan hecho las indagaciones que sean precisas y el notario esté seguro de su juicio, las apariencias exteriores podrían fundamentar una duda (duda en realidad infundada después de las averiguaciones realizadas), y la consiguiente impugnación.

En estos casos hay que intentar blindar el juicio de capacidad, para que la presunción de validez del juicio del notario esté siempre avalada por su buen criterio y correcta actuación profesional.
¿Qué casos son esos? Se trata de aquellas circunstancias objetivas que incrementen el riesgo teórico de existencia de una reducción en la capacidad de la persona, como podrían ser:
– Aquellos casos en los que se aprecie o manifieste la existencia de una enfermedad degenerativa.
– Los casos de persona de mucha edad, aunque como se ha dicho la edad no sea una causa de incapacidad.
– Todos en los que haya que ir a un hospital, que es un dato que ya presupone que algo anda mal. La simple medicación podría ser ya un elemento distorsionador, aunque igualmente se ha señalado que el simple estado achacoso no implica incapacidad.
– Por el mismo motivo, casi todos los que haya que ir a donde vive el testador, sobre todo si vive en casa del heredero, y sobre todo si es éste el que comparece en la notaría para solicitar el testamento y expresar el sentido de éste.
– En los casos en los que el testador no sepa o no pueda leer o escribir o firmar el testamento.
Entre las medidas que podrían tomarse se encontrarían, por un lado, la solicitud de intervención de testigos (obligatoria en el último de los casos), pues la ley permite que el notario los solicite, cuando le parezca oportuno. La doctrina ha discutido acerca de la función de la intervención de los testigos, por el traslado de la fe, sobre todo en relación a si han de identificar al testador y juzgar su capacidad. Parece que esto es competencia exclusiva del notario pero también es claro que la presencia de testigos reforzará su criterio pues no parece de recibo que el notario acepte testigos que tienen dudas de la identidad o capacidad del testador o que los testigos se presten a serlo en el mismo caso. Por otro lado, podría parecer que el requerimiento de los testigos por parte del notario supone precisamente una duda de éste acerca de la capacidad del testador; pero en realidad, debería tomarse como regla general la presencia de testigos en aquellos supuestos en los que se den las circunstancias objetivas indicadas u otras que parezca conveniente, independientemente del juicio concreto de capacidad de la persona.
Otro tanto podría decirse de la intervención de los profesionales médicos. También podría señalarse como medida útil la de la conservación de notas sobre las circunstancias que rodearon la valoración de la voluntad del testador o, mejor todavía, pruebas escritas por el testador de su voluntad testamentaria.
Pero la precaución a sugerir aquí sería la de la standarización u objetivación del juicio de capacidad. El doctor López-Pousa, señala el sistema que utiliza para determinar la capacidad, indica que entre los diversos tests que utilizan los profesionales de la materia al efecto es el test denominado Short Portable Mental Status Questionnaire (SPSMQ), diseñado por PFEIFFER en 1975.
He aquí las preguntas que componen este test:
1. ¿Qué día es hoy? (día, mes y año).
2. ¿Qué día de la semana es hoy?
3. ¿Cómo se llama este lugar o edificio (¿en qué sitio estamos?)
4. ¿Cuál es su número de teléfono? O ¿cuál es su dirección? (Si no tiene teléfono).
5. ¿Cuántos años tiene?
6. ¿En qué fecha nació usted? (día, mes y año).
7. ¿Quién es el presidente de la República?
8. ¿Quién fue el presidente anterior?
9. ¿Cómo se llama su madre?
10. Contar de 20 hacia abajo restando de 3 en 3 (total seis contestaciones seis y la última es “2”).
Es necesario hacer las preguntas en el orden señalado y recoger todas las respuestas. Las respuestas solo pueden ser correctas o incorrectas. En aquellas con varios datos, todos deben ser correctos para considerar correcta la respuesta.
La interpretación es la siguiente: 0-2 errores: NORMAL; 3-4 errores: DETERIORO INTELECTUAL LEVE; 5-7 errores: DETERIORO MODERADO; 8-10 errores: DETERIORO GRAVE.

Para las personas con un nivel de graduado escolar o inferior, se puede permitir un error más y si tiene nivel educativo superior, un error menos. Parece que, a los efectos de capacidad testamentaria, podría ser admisible un deterioro leve.
Existen otros muchas pruebas parecidas como el test del informador –TIN- o el Informant Questionanaire On Cognitive Decline in the Elderly –IQCODE-; quizá el más conocido es el MMC –Mini Mental State Examination-, en España por ejemolo miniexamen cognoscitivo o MEC, de 30 ó 35 puntos. El MEC es de utilización imprescindible  en el contexto forense y de obligada práctica en la evaluación  de la capacidad de obrar.

Ciertamente el notario no es el profesional adecuado para la aplicación estas técnicas y, por otro lado, puede ser un tanto violento someter al testador a una prueba de esta naturaleza. No obstante, la sencillez del Short Portable, cuyo contenido se ha transcrito, y cuya aplicación no exige especial entrenamiento, así como la brevedad de su utilización (4-5 minutos) hace pensar que podría ser útil para objetivar la capacidad del testador en supuestos especialmente complicados evitando probables casos de impugnación por este concepto, guardándose nota del resultado.

Son interesantes las siguientes tesis relacionadas con el tema que nos trata:

Testamentos, Capacidad para otorgarlos. Cabal Juicio. Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo 67 Cuarta Parte. Página: 65.

Testamento Otorgado por un Demente en un intervalo de lucidez, Nulidad del, si no se sigue el procedimiento legal. Octava Época. Instancia: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: VII, Enero de 1991. Tesis: I.3º.C.331 C. Página 63.

Testamentos. Quinta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XXVII. Página: 897.

* Notario titular de la notaría número Dos de Papantla, Veracruz.

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