Xalapa de Enríquez, Ver., 02 de marzo de 2020
BOLETÍN No. 256/20
EL PROCESO O ITER NOTARIAL (CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD).-Se trata de una fase en la que se confunden la exposición de las pretensiones y voluntad del requirente o compareciente y el asesoramiento que presta el notario, que ha de indagar e interpretar su voluntad. Es necesaria la comunicación o inmediación con el notario, por un lado, para que las partes expliquen qué desean y, por otro, para que el notario pueda informar a las partes de las consecuencias jurídicas de su actuación, los efectos y alcance de las manifestaciones que van a incorporar al instrumento redactado por el notario y, en definitiva, van a hacer suyas.
La culminación de todo este proceso o iter notarial es la prestación de un consentimiento informado conforme a derecho, por el control de legalidad que realiza la autoridad notarial y la realización por parte de la misma del llamado juicio de capacidad, comprensión o discernimiento que implica que los otorgantes del instrumento público notarial conocen y comprenden gracias precisamente a esa intervención notarial:
- Lo adecuado del negocio jurídico que se perfecciona a sus pretensiones.
- De su adecuación a la legalidad en virtud del control previo que es obligación del notario.
- De que la forma jurídica negocial que reviste su voluntad es la más conforme, jurídicamente, a ella y
- Todos los efectos que la misma despliega, no sólo de aquellos inicialmente pretendidos, sino también aquellos que derivan expresamente de la ley y que se derivarán de su actuación.
El “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en lo que se ha llamado “iter notarial” en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público, manifestación, además, del control de legalidad que compete al notario.
No se trata de examinar a la persona con discapacidad (con test de inteligencia o de otra manera) para tratar de determinar el alcance de sus limitaciones, su función no es constatar que la persona con discapacidad supera un cierto umbral de competencia mínima. La exigencia mínima que el notario se debe plantear no es de una cierta competencia personal, sino la de que el contrato termine por contener una voluntad informada, consciente y libremente expresada, aunque, para formarla, el otorgante haya necesitado recibir un alto nivel de apoyo. Un apoyo que no excluye, sino que por el contrario puede requerir de un alto nivel de consejo y asesoramiento que le ayude a formar su voluntad negocial.
Ello no debe entenderse en ningún caso como una subversión de disposiciones legales o resoluciones judiciales que resulten de aplicación, y tampoco como menoscabo de la seguridad jurídica que debe presidir la actuación notarial, sino como un imperativo de adecuación de estas al caso concreto y la asunción de un criterio interpretativo que favorezca la inclusión social y el respeto a los derechos humanos de las personas con discapacidad.
Los principios del Derecho civil establecen que los actos humanos, para que produzcan efectos, deben ser voluntarios y consentidos. La voluntariedad requiere una comprensión básica de su significado y consecuencias. Por lo tanto, la perfección del contrato debe basarse en el consentimiento y, si el negocio está siendo autorizado por una autoridad o funcionario, éste debe valorar que hay consentimiento suficiente para el acto concreto. Así pues, el notario apreciará la capacidad, el consentimiento dado por las partes, con arreglo a las normas generales, también cuando intervengan personas con discapacidad.
BOLETIN 256
